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GE 11.11.2009 (C/2379/2006)
discrimination salariale
licenciement discriminatoire
licenciement abusif
discrimination à la promotion

sujet

Discrimination à la promotion suivie d’un licenciement abusif et discriminatoire notifié sous la forme d’un congé-modification.

LEg

art 3, art 5

CO

art. 336, art. 336a

procédure

06.10.2006Jugement du Tribunal des prud’hommes 07.06.2007Arrêt de la Cour d’appel des prud’hommes suite à l’appel 16.11.2007Arrêt du Tribunal fédéral suite au recours en matière civile1 (résumé dans GE 16.11.2007) 07.05.2008Ordonnance préparatoire de la Cour d’appel des prud’hommes 11.11.2009Arrêt de la Cour d’appel des prud’hommes

résumé

La Cour d’appel retient, sur la base d’une expertise attestant que les chances d’une travailleuse d’obtenir une promotion étaient moindres que celles de ses collègues masculins, que celle-ci a été victime d’une discrimination à la promotion.
La Cour considère cependant que le différentiel entre le salaire de la travailleuse et celui de son supérieur hiérarchique n’est pas dû par l’employeur, car, même si la travailleuse avait pu accéder à un poste plus élevé si elle n’avait pas été discriminée, elle n’aurait pas pu prétendre à un salaire supérieur à celui qu’elle réalisait.

La Cour d’appel considère par ailleurs qu’un licenciement donné suite à une discrimination à la promotion, en l’espèce, en réponse au refus d’une employée d’accepter un poste subalterne à celui qu’elle occupait jusqu’alors, est abusif et discriminatoire au sens des articles 3 LEg et 336 CO.

en fait

En date du 30 avril 2001, Madame T. a été engagée par E1 SA – une société anonyme active dans le canton de Genève – en qualité de «responsable administration des ventes». Madame T. avait pour mission de fournir un support administratif et de gestion pour l’unité des ventes, ainsi que pour la direction générale, selon les demandes, et de mener des projets liés à la gestion administrative des ventes.

Lors de son engagement, Madame T. était au bénéfice d’une formation en sciences économiques de l’Université de Z., avait suivi et achevé plusieurs formations professionnelles en techniques de communication de vente, et jouissait d’une expérience professionnelle de onze ans dans l’industrie pharmaceutique. Le contrat de travail prévoyait un salaire mensuel de CHF 7’100.- brut, versé treize fois l’an, ainsi qu’une rémunération variable représentant 10% du salaire annuel.

Le 25 septembre 2002, Madame T. a été nommée «sales administrator manager» avec effet rétroactif au 1er septembre 2002; à cette occasion, elle s’est vue attribuer de nouvelles tâches.

Le 30 juin 2003, Madame T. a sollicité une évolution de son salaire et de ses responsabilités au vu des compétences qu’elle avait démontrées et qui avaient, à plusieurs reprises, été expressément reconnues par E1 SA.

Dès le 1er janvier 2004, le salaire mensuel brut de Madame T. a été augmenté à CHF 9’550.-, soit un salaire mensuel brut moyen, toutes primes comprises, de CHF 11’456.- pour l’année 2004.

Par avenant du 15 avril 2004, E1 SA a confié à Madame T., sans augmentation de salaire, la responsabilité de correspondante en charge pour la filiale du programme «sales force excellence». Dans le cadre de sa nouvelle fonction, Madame T. a organisé et participé à plusieurs réunions internationales.

Suite à la fusion des sociétés E1 SA et E2 SA intervenue en fin d’année 2004, l’organisation de l’entreprise a été restructurée et un poste de «SFE specialist» a été proposé à Madame T. ; cette dernière ne l’a pas accepté car il restreignait ses responsabilités et la plaçait à un niveau hiérarchique inférieur à celui qu’elle occupait jusqu’alors. La direction générale de E1 SA, sans tenir compte de ce refus, attribua le poste en question à Madame T., avec entrée en fonctions au 1er janvier 2005. Le salaire de Madame T. ne subissait aucun changement.

Madame T. s’est retrouvée en incapacité de travail à compter du 24 janvier 2005.

Madame T., qui lors de la restructuration de l’entreprise avait fait part à la direction de E1 SA de son souhait d’obtenir le poste hiérarchiquement plus élevé de son supérieur C., reçut, par lettre datée du 11 février 2005, une réponse négative, motif pris que d’autres candidats avaient mieux répondu au profil recherché. Le poste fut finalement attribué au collègue de Madame T., F., qui devint son supérieur hiérarchique.

Madame T. a dû être hospitalisée du 24 février au 16 mars 2005.

Par lettre du 25 février 2005, rédigée par son conseil, Madame T. a évoqué le harcèlement dont elle s’estimait victime, ainsi que la discrimination dans la rémunération et la promotion qu’elle considérait avoir subie.

Le 12 mai 2005, E1 SA a licencié Madame T. avec effet au 31 juillet 2005. Celle-ci s’est opposée à son congé, faisant notamment valoir qu’elle avait été licenciée alors qu’elle invoquait le principe de l’égalité entre hommes et femmes, et qu’elle avait été victime de harcèlement durant plusieurs mois.

Le 26 juillet 2005, Le médecin I., agissant en tant que médecin conseil de l’assureur perte de gain de E1 SA, a certifié que Madame T. présentait un état dépressif négatif (mobbing) dont le traitement risquait d’être long en raison de la durée et de l’intensité du harcèlement vécu ainsi que de la personnalité de Madame T.

Le 26 janvier 2006, Madame T. a ouvert action contre E1 SA devant le Tribunal des prud’hommes de Genève. Elle concluait au paiement de CHF 418’914.50, plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 31 juillet 2005, à titre de différence de salaire (CHF 320’000.- brut), d’indemnité pour licenciement abusif et discriminatoire (CHF 68’734.- net), d’indemnité pour tort moral (CHF 30’000.- net) et de remboursement de frais de déplacement (CHF 180.50 net). Madame T. exigeait en sus que son employeur lui alloue une indemnité, dont le montant serait précisé au cours de la procédure, afin de la dédommager de la discrimination directe dans la promotion qu’elle avait subie.

Par jugement rendu le 6 octobre 2006, le Tribunal des prud’hommes a déclaré irrecevable la demande de Madame T. dans la mesure où elle tendait à la condamnation de E1 SA au paiement d’une indemnité pour la discrimination directe dans la promotion, dont le montant devait être précisé au cours de la procédure. E1 SA fut uniquement condamnée à verser la somme de CHF 181.- à Madame T. pour couvrir ses frais de déplacement.

Par acte déposé le 9 novembre 2006, Madame T. a appelé de ce jugement devant la Cour d’appel de la juridiction des prud’hommes de Genève. Elle requérait l’annulation du jugement rendu, à l’exception toutefois de la condamnation de E1 SA à lui verser la somme de CHF 181.- à titre de frais de déplacement, et sollicitait pour l’essentiel la mise en oeuvre d’une expertise. Madame T. concluait à la condamnation de E1 SA à lui verser la somme brute de CHF 320’000.- et les sommes nettes de CHF 68’734.-, CHF 30’000.- et CHF 10’000.-, portant toutes intérêts à 5% dès le 31 juillet 2005.

Par arrêt du 7 juin 2007, la Cour d’appel a confirmé le jugement du Tribunal des prud’hommes et a renoncé à ordonner l’expertise requise par Madame T. au motif qu’il n’existait aucun indice de discrimination dans la fixation du salaire et dans la promotion. La Cour a par ailleurs réfuté le caractère abusif du licenciement, jugeant que le comportement de E1 SA ne portait pas gravement atteinte à la personnalité de Madame T. au sens de l’article 328 CO.

Madame T. s’est opposée à l’arrêt rendu par la Cour d’appel et a saisi le Tribunal fédéral d’un recours en matière civile par lequel elle demandait l’annulation du jugement attaqué et le renvoi de la cause à l’autorité cantonale.

En date du 16 novembre 2007, le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile intenté par Madame T. et renvoyé la cause à la Cour d’appel estimant que le refus de cette dernière de faire procéder à une expertise n’était pas justifié et violait l’article 12 alinéa 2 LEg2 (cf. GE 16.11.2007).

Suite à l’ordonnance d’expertise rendue par la Cour d’appel le 7 mai 2008, le rapport de l’expert a été rédigé le 21 février 2009 et complété en date des 22 avril et 9 juin 2009. L’expert conclut que bien que Madame T. n’ait pas subi de discrimination salariale, ses chances d’accéder à une position de cadre moyen auraient été sensiblement supérieures si elle avait été un homme. Il ajoute que si Madame T. avait été promue, son salaire aurait été inférieur à celui qu’elle avait effectivement perçu.

Après avoir pris connaissance de l’expertise, Madame T. a reformulé ses conclusions demandant, pour l’essentiel, que la discrimination à la promotion et le caractère abusif du licenciement soient constatés; elle renonçait à invoquer la discrimination salariale. Madame T. a spécifié réclamer, à titre d’indemnité pour licenciement abusif, une indemnité équivalant à six mois du salaire de son collègue F., soit CHF 94’542.- avec intérêts à 5% dès le 30 juillet 2005, de même que, à titre de discrimination à la promotion, la différence de salaire entre celui de F. et le sien pour la période à compter du 1er octobre 2004 (date de la fusion) au 31 juillet 2005 (date de la fin de ses rapports de travail), soit CHF 24’000.-, ainsi que le versement d’une somme de CHF 30’000.- pour compenser le tort moral subi.

en droit

La discrimination à la promotion

La Cour d’appel de la juridiction des prud’hommes (ci-après, la Cour) indique qu’il y a discrimination à la promotion lorsqu’une femme n’est pas retenue pour une promotion alors qu’elle est plus qualifiée qu’un collègue masculin promu ou lorsqu’une femme n’est généralement pas promue à certains postes et ceci sans justification (TF, arrêt 4C.276/2004 du 12 octobre 2004, consid. 6.1). L’article 6 LEg prévoit, en ce domaine, un assouplissement du fardeau de la preuve par rapport au principe général posé par l’article 8 CC, en ce sens qu’il suffit que la partie demanderesse rende vraisemblable l’existence de la discrimination qu’elle allègue (ATF 130 III 145 consid. 4.2; ATF 127 III 207 consid. 3b). Le juge ne doit pas être convaincu du bien-fondé des arguments avancés par la partie demanderesse; il suffit que celui-ci dispose d’indices objectifs suffisants pour que les faits allégués présentent une certaine vraisemblance, sans devoir exclure qu’il puisse en aller différemment (ATF 130 III 145 consid. 4.2).

En l’espèce, étant donné que l’expertise a fait ressortir, d’une part que, d’une manière générale, les chances d’être promue au sein de E1 SA étaient significativement moindres pour une femme que pour un homme, et, d’autre part, que même si Madame T. avait été promue, son salaire n’aurait pas été supérieur à celui qu’elle réalisait jusqu’alors, la Cour conclut au déboutement des conclusions de Madame T. en paiement de la différence de salaire entre celui que percevait son collègue, puis supérieur, F. et le sien. La Cour ajoute que F., par ses compétences commerciales et scientifiques, présentait un profil manifestement et objectivement supérieur à celui de Madame T.

Le caractère discriminatoire et abusif du licenciement

La Cour définit le congé-modification comme une résiliation prononcée à la suite du refus du travailleur d’accepter une modification de ses conditions de travail. Si le congé-modification n’est pas en soi abusif, il peut le devenir dans différentes hypothèses: lorsque la modification du contrat de travail prend effet avant l’échéance du délai de congé, dans un sens défavorable à l’employé; lorsque la modification s’avère injuste et que les nouvelles conditions de travail sont, de manière importante, mois favorables que les anciennes; lorsque la modification est clairement dépourvue de justification économique, et ceci même si les nouvelles conditions de travail ne doivent prendre effet qu’à l’échéance du délai de congé (arrêt 4C.317/2006 du 4 janvier 2007, consid. 3).

Les modifications des conditions de travail de Madame T. ont eu des conséquences importantes quant à l’appréciation de sa fonction: quand bien même Madame T. ne subissait pas de diminution de salaire, elle se retrouvait, dans l’organigramme de la société, dans une position hiérarchique inférieure et perdait certaines responsabilités, de même qu’une collaboratrice, son assistante. La Cour estime que les nouvelles conditions de travail de Madame T. apparaissent, de manière significative, moins favorables que celles qui étaient les siennes auparavant et ont constitué le reflet concret d’une discrimination à la promotion. La modification proposée étant injuste et discriminatoire, la Cour qualifie d’abusif (au sens de l’article 336 CO) et de discriminatoire (selon l’article 3 alinéa 2 LEg) le congé notifié à Madame T. suite à son refus d’accepter le poste que E1 SA lui avait offert.

L’indemnité à titre de licenciement discriminatoire

Lorsque la résiliation est discriminatoire au sens de l’article 3 LEg, l’employée est fondée à exiger le versement d’une indemnité de la part de son employeur, fixée en fonction des circonstances et calculée sur la base du salaire de l’employée en question (art. 5 al. 2 LEg). Dite indemnité ne peut pas se cumuler avec celle de l’article 336a CO, la LEg constituant une loi spéciale par rapport au CO (ATF 126 III 395 consid. 7b/aa). Le juge alloue une seule indemnité – celle de l’article 336a CO –, en tenant compte de toutes les circonstances, dont le maximum ne peut excéder six mois de salaire de la travailleuse.

L’indemnité à titre de licenciement abusif

Lorsqu’un travailleur est victime d’un licenciement abusif, la Cour rappelle le principe selon lequel celui-ci a droit à une indemnité (art. 336a CO) fixée en équité (ATF 131 III 243 consid. 5.2) au vu de la gravité de la faute de l’employeur, d’une éventuelle faute concomitante du travailleur, de la manière dont s’est déroulée la résiliation, de la gravité de l’atteinte portée à la personnalité du travailleur licencié, de la durée des rapports de travail et de leur étroitesse, des effets économiques du licenciement, de l’âge du travailleur, d’éventuelles difficultés de réinsertion dans la vie économique et de la situation économique des parties (ATF 123 III 246 consid. 6a; ATF 123 III 391 consid. 3c).

Dans le cas d’espèce, compte tenu que Madame T. – qui, au moment de son licenciement, était âgée de 38 ans, entamait sa cinquième année de service et avait toujours donné satisfaction à son employeur – a été très affectée par les changements intervenus suite à la fusion (elle a été en incapacité prolongée de travail en raison d’une dépression liée à son vécu professionnel), de sa situation actuelle (Madame T. a repris des études), de l’attitude discriminatoire de E1 SA à son égard, de la non-diminution de son salaire, des précautions prises par E1 SA pour atténuer les rigueurs de la réorganisation de l’entreprise, du fait que la discrimination dont elle a été victime résulte d’un manque d’attention de E1 SA, voire d’une néglicence de celle-ci, la Cour juge qu’une indemnité pour licenciement abusif et discriminatoire correspondant à quatre mois de salaire, calculée sur la base de son propre salaire, soit au total de CHF 38’200.- avec intérêts à 5% l’an dès le 31 juillet 2005, paraît justifiée (art. 336a CO).

L’indemnité pour tort moral

La Cour relève qu’un travailleur victime d’une atteinte à sa personnalité du fait de son employeur ou d’un auxiliaire de celui-ci qui contrevient à l’article 328 alinéa 1 CO peut prétendre à une indemnité pour tort moral aux conditions fixées par l’article 49 alinéa 1 CO (art. 97 al. 1, 101 al. 1, 99 al. 3 CO; ATF 125 III 70 consid. 3a). La réparation morale dépend de la gravité des souffrances physiques ou psychiques consécutives à l’atteinte subie par la victime et de la possibilité d’adoucir sensiblement, par le versement d’une somme d’argent, la douleur morale qui en résulte (ATF 129 IV 22 consid. 7.2; ATF 125 III 269 consid. 2a).

Etant donné que l’article 336a alinéa 2 in fine CO réserve les dommages-intérêts que la victime d’un congé abusif pourrait réclamer à un autre titre, le législateur a expressément autorisé le travailleur à prétendre à une indemnité pour tort moral, sur la base de l’article 49 alinéa 1 CO, lorsqu’il subit une atteinte à sa santé physique ou psychique résultant d’un comportement imputable à l’employeur et indépendant du licenciement (arrêt 4C.177/2003 du 21 octobre 2003, consid. 4.1).

En l’espèce, la Cour déclare que la question du cumul des indemnités pour tort moral (art. 49 al. 1 CO) et pour licenciement abusif ne se pose pas, Madame T. ne se plaignant pas d’autre atteinte à sa personnalité que celle causée par le licenciement discriminatoire. En conséquence, seule une indemnité fondée sur l’article 336a CO, tenant compte de toutes les circonstances, doit être octroyée à Madame T.

1Arrêt 4A_249/2007
2Arrêt 4A_249/2007, consid. 2.1 et 2.2: «Si l’équivalence entre les diverses fonctions d’une même entreprise ne saute pas aux yeux ou si elle n’est pas établie par d’autres modes de preuve, les tribunaux cantonaux doivent ordonner des expertises. Les experts doivent alors décider si ces fonctions sont comparables les unes aux autres et déterminer les critères permettant de mettre à jour un cas de discrimination […]. Le juge qui refuse d’ordonner une expertise requise par une partie consacre une violation de l’art. 12 al. 2 LEg, à moins que l’expertise apparaisse d’emblée inutile, parce que, par exemple, le juge dispose lui-même des connaissances scientifiques nécessaires pour élucider une possible discrimination liée au sexe».

Résumé par Stéphanie Perrenoud, assistante diplômée à la faculté de droit et des sciences criminelles, Université de Lausanne, IDAT, sous la supervision du Prof. Rémy Wyler.
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