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VD 30.07.2009
licenciement discriminatoire

sujet

Licenciement discriminatoire en raison d’une grossesse suivie d’une maladie et licenciement immédiat

LEg

art 3, art 5, art 6

CO

art. 337, art. 337c

procédure

28.05.2009Appréciation du Bureau de l’égalité entre les femmes et les hommes (art. 4 al.3 LVLEg) 30.07.2009Jugement du Tribunal des prud’hommes

résumé

Dans un premier temps, l’employeur a licencié la demanderesse dans le respect du délai de résiliation (licenciement ordinaire); l’employée a rendu vraisemblable la présence d’un motif discriminatoire lié au sexe et l’employeur n’est pas parvenu renverser cette vraisemblance, de sorte que le caractère discriminatoire du premier licenciement a été retenu (art 6 LEg).

Dans un second temps, durant le délai de résiliation, l’employeur a prononcé une résiliation avec effet immédiat, dépourvue de juste motif. Dans un tel cas, la personne licenciée ne peut cumuler les indemnités de licenciement immédiat injustifié (art. 337c al.3 CO) et de licenciement discriminatoire (art. 5 al. 2 LEg), de sorte que le juge tiendra compte de la circonstance du caractère discriminatoire pour fixer le montant de l’indemnité de licenciement immédiat injustifié.

en fait

La défenderesse, Z. SA, est une société anonyme inscrite au registre du commerce depuis le 27 juin 1997, dont le siège se trouve à Zurich.

La demanderesse, Madame B., née le 5 janvier 1974, est entrée au service de la société T. SA le 1er juillet 2007 en qualité de «Customer Care Advisor». Le 9 novembre 2007, un nouveau contrat de travail a été conclu entre Madame B. et la défenderesse, Z. SA, suite au changement de raison sociale de cette dernière. Dit contrat est entré en vigueur le 1er janvier 2008. La fonction de Madame B. était toujours celle de «Customer Care Advisor». Elle avait pour tâche de prendre les appels des clients de la société Z. SA, de leur fournir conseils et renseignements sur les services offerts par Z. SA et de traiter les réclamations de clients insatisfaits. Son salaire annuel brut a été fixé à CHF 54’286.-, soit un salaire mensuel brut de CHF 4’523.85, auquel devaient se rajouter d’éventuels bonus. Elle a principalement exercé son activité dans un central de réception des appels des clients de la société.

Au début du mois d’août 2007, Madame B. a commencé une formation «initial training» dans un shop de Z. SA. Selon Madame N., manager en ressources humaines chez Z. SA, deux à trois jours après le début de la formation, Madame B. a quitté le shop pour se rendre dans un «Call Center» de Z. SA car «cela n’avait pas marché dans le shop». Suite de cet épisode, et sur sa proposition, Madame B. ne s’est pas rendue à son poste de travail durant la majeure partie du mois d’août 2007. Pendant cette période d’absence, Madame B. n’a pas été payée. Au mois de septembre 2007, Madame B. a finalement suivi une formation initiale.

Selon Z. SA, Madame B. «n’a jamais donné entière satisfaction à son employeur, les difficultés s’aggravant au fil du temps» ; elle se serait montrée «agessive à l’égard de ses collègues et des clients de Z. SA, allant jusqu’à s’emporter au téléphone et déclarer sur un ton péremptoire à des clients: “taisez-vous, c’est moi qui parle!”». Madame N. allègue avoir reçu un compte-rendu de la formation initiale suivie par Madame B. qui n’était «pas très positif, sous réserve d’un bon engagement». Toutefois, le formulaire de «Dialogue Période d’Essai», consigné par Madame B. et son supérieur Monsieur T., conclut que la période d’essai s’est achevée avec succès et à la poursuite des relations de travail. Z. SA reproche aussi à Madame B. ses fréquentes arrivées tardives. Un «entretien protocole» daté du 31 décembre 2007 fait en effet état de quatre retards de plus d’une heure. Madame B. ne conteste pas être arrivée à quatre reprises avec plus de soixante minutes de retard, mais elle impute ses arrivées tardives à des retards de transports publics.

Madame P., une collègue de Madame B., travaillant à proximité immédiate de celle-ci a affirmé qu’elle s’entendait bien avec Madame B. et qu’elle ne l’a jamais entendue élever le ton avec un client. Madame P. a également confirmé que les arrivées tardives de Madame B. étaient dues à des retards de transports publics.

Madame B., enceinte au moment de son engagement le 1er juillet 2007, a été, en raison de sa grossesse, partiellement incapable de travailler à raison de 50% du 18 décembre 2007 au 25 février 2008, puis, dès le 25 février 2008 et jusqu’au 10 mars 2008, date de son accouchement, en incapacité totale de travailler.

Par courrier du 3 avril 2008, Z. SA a informé Madame B. qu’elle lui accordait, conformément aux dispositions contractuelles, un congé de maternité de seize semaines à compter de son accouchement qui est intervenu le 10 mars 2008. Le congé de maternité devait ainsi arriver à échéance le 29 juin 2008.

Dans cette lettre, S. SA priait également Madame B. de prendre contact avec elle afin de discuter des modalités de la reprise du travail. Les parties indiquent qu’un entretien téléphonique à ce sujet a eu lieu entre Madame B. et son supérieur hiérarchique Monsieur T. dans le courant du mois de juin 2008. Bien que Monsieur T. n’ait aucun souvenir de cette conversation téléphonique, Madame N., manager en ressources humaines chez Z. SA, soutient avoir reçu un mail de Monsieur T. l’informant que Madame B. reprendrait son travail à un taux d’activité de 50% une fois son congé de maternité terminé. Dans une lettre datée du 19 juin 2008, signée notamment par Madame N., Z. SA a confirmé à Madame B. que son taux d’activité équivaudrait à 50% dès le 1er juillet 2008 et lui a demandé de lui retourner un exemplaire signé du contrat de travail arrêtant son taux d’activité à 50%. Madame B., qui assure que cette lettre ne lui est jamais parvenue, dément de surcroît avoir sollicité une réduction de son taux d’activité. Après avoir reçu, pour le mois de juillet 2008, un salaire correspondant à un engagement à 50%, Madame B. a indiqué à Z. SA, par courrier du 24 juillet 2008, qu’elle n’avait jamais requis de travailler à 50%, mais qu’il avait seulement été décidé qu’une réduction du taux d’activité serait envisagée lors de la reprise du travail. Par courrier du 30 juillet 2008, S. SA, se référant au courrier du 19 juin 2008, a consenti que Madame B. ne lui avait jamais renvoyé de contrat signé; elle a dès lors réparé cette méprise en versant à Madame B. le solde de salaire qui lui était dû. En date du 4 septembre 2008, Madame B. a cependant reçu une lettre de la caisse de pension de Z. SA comprenant un nouveau certificat de personnel élaboré suite à la modification de son salaire.

Le 29 juin 2008, Madame B. ne s’est pas rendue à son travail. En effet, le 27 juin 2008, la doctoresse D. avait établi un certificat médical attestant que Madame B. était en incapacité totale de travail, pour cause de maladie, pour deux semaines dès le 30 juin 2008. L’incapacité totale de travailler de Madame B. a été prolongée par des certificats médicaux successifs datés des 11, 21 et 31 juillet et 1er septembre 2008. Le dernier certificat en date faisait état d’une incapacité de travail totale du 18 août au 15 septembre 2008, ensuite de quoi une reprise à 50% était envisagée du 15 septembre au 1er octobre 2008, puis une reprise à 100% dès le 1er octobre 2008. De nouveaux certificats médicaux furent cependant rédigés par la doctoresse D. en date des 15 septembre, 1er octobre, 3 et 14 novembre 2008 au terme desquels Madame B. demeurait en incapacité totale de travailler jusqu’au 30 novembre 2008. La doctoresse D., qui a dû interrompre son activité, n’a pour cette raison pas renouvelé les certificats médicaux.

Le 8 septembre 2008, Z. SA a adressé à Madame B., par courrier postal et courrier recommandé, un «avertissement en raison de certificats médicaux manquants ainsi qu’en raison d’absences incorrectes» ; S. SA invoquait l’absence de certificat médical à compter du 18 août 2008 et sommait Madame B. de lui en faire parvenir un d’ici au 12 septembre 2008 sous peine de déduction salariale pour les jours non couverts par un certificat médical. Ce courrier renfermait également une menace de licenciement. Par pli recommandé, parvenu dans la sphère d’influence de Z. SA le 12 septembre 2008, Madame B. a envoyé l’ensemble des certificats médicaux qu’elle avait en sa possession. Z. SA l’en a remerciée par courrier du 23 septembre 2008.

Le 22 septembre 2008, l’assureur de Z. SA, V., a adressé à Madame B. un courrier la priant de bien vouloir consentir à se faire examiner par le médecin-conseil de l’assurance. L’examen s’est déroulé le 17 octobre 2008; le rapport d’expertise du médecin-conseil a attesté que Madame B. était capable de travailler à 100%. L’assureur V. a dès lors mis fin au versement des indemnités journalières à compter du 10 novembre 2008 et en a avisé Madame B. par courrier daté du 6 novembre 2008. Monsieur P., juriste pour l’assureur V., affirme ne pas avoir eu accès au dossier médical de Madame B., mais que, de son point de vue, il était justifié de cesser le versement des indemnités journalières dès lors qu’une expertise médicale faisait état d’une pleine capacité de travail. Z. SA affirme que les certificats médicaux établis par la doctoresse D. sont des certificats de complaisance. La doctoresse D. a, pour sa part, soutenu que l’arrêt de travail délivré à Madame B. était pleinement justifié car celle-ci présentait «un état d’épuisement physique et psychique important avec des problèmes d’endormissement et une interruption fréquente du sommeil la nuit et des baisses fréquentes de l’humeur générale; état de fatigue chronique: bourdonnement d’oreille permanent; état migraineux; maux de tête et douleurs de la colonne totale; baisse de tension artérielle» ; la décision de prolonger l’incapacité de travail était avalisée par le fait que le traitement prescrit, soit des séances d’acupuncture, n’avait que partiellement amélioré l’état de Madame B. et qu’il fallait dès lors consulter un spécialiste. Elle a encore ajouté que Madame B. n’était pas du genre à se plaindre et que, au vu de son état général, la mise en incapacité totale de travail était, du point de vue médical, la seule décision qui pouvait raisonnablement être prise. Monsieur G., qui travaille pour la société Z. SA active dans la gestion des absences et l’absentéisme au travail, a, sur mandat de Z. SA, rendu visite à Madame B. ; il s’est refusé à porter un avis médical sur la situation de cette dernière, s’est limité à constater qu’il y avait sans doute un problème lié à un conflit de travail et a suggéré une expertise médicale supplémentaire.

Fin septembre 2008, Madame B. a été licenciée par Z. SA. Madame N., responsable des ressources humaines chez Z. SA, et Madame F., manager, ont motivé le licenciement comme il suit: «nous n’avions plus confiance en Madame B. à cause de son comportement avant et pendant sa grossesse. La demanderesse ne collaborait pas assez. De plus, la demanderesse avait souhaité réduire son taux d’activité, puis n’avait plus voulu le réduire. Une fois, elle avait aussi un certificat médical disant qu’elle pouvait travailler à 50%, mais elle n’a pas essayé de travailler à 50%». Le licenciement ordinaire a été notifié à Madame B. par courrier daté du 29 septembre 2008; par cette lettre, S. SA déclarait résilier le contrat de travail de Madame B. au 31 décembre 2008, à expiration du délai contractuel de résiliation de trois mois.

Madame B., par la voix de son avocat, a contesté la validité de ce licenciement, au motif qu’il s’agissait d’un licenciement discriminatoire. Elle a proposé un arrangement à Z. SA que celle-ci a refusé par courrier du 11 novembre 2008. En outre, Z. SA, se basant sur le rapport du médecin-conseil attestant la pleine capacité de travail de Madame B., a sommé cette dernière de réintégrer son poste de travail le 10 novembre 2008 au plus tard. Dans le courant du mois de novembre 2008, Madame B., toujours par la voix de son avocat, a adressé plusieurs courriers à Z. SA, soutenant le caractère discriminatoire de son licenciement. Le 10 novembre 2008, Madame B., se référant aux certificats médicaux établis par la doctoresse D., a refusé d’obtempérer à la sommation de Z. SA et n’a pas repris le travail. Par courrier du 27 novembre 2008, adressé à l’avocat de Madame B., Z. SA a notifié une dernière sommation mettant Madame B. en demeure de se présenter à sa place de travail le 3 décembre 2008 à 8h00. Madame B. n’a pas obtempéré et Z. SA l’a alors licenciée avec effet immédiat le 3 décembre 2008. Le licenciement a été communiqué à Madame B. et à son avocat par pli recommandé daté du 3 décembre 2008.

Suite à son licenciement, Madame B. a perçu des indemnités journalières de la Caisse cantonale de chômage, agence de Lausanne. L’indemnité de chômage versée à Madame B. pour le mois de janvier 2009 s’est élevée, selon le décompte de la Caisse cantonale de chômage, à CHF 2’177.20.

Par requête du 14 janvier 2009, Madame B. a ouvert action auprès du Tribunal des prud’hommes de l’arrondissement de Lausanne et pris à l’encontre de Z. SA des conclusions à hauteur de CHF 30’000.- avec intérêt à 5% l’an dès le 1er janvier 2009. Z. SA a conclu, le 16 janvier 2009, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions de Madame B., et, le 12 février 2009, la Caisse cantonale de chômage, agence de Lausanne, a requis l’autorisation d’intervenir aux côtés de Madame B.

Lors de la deuxième audience, le 20 avril 2009, le Tribunal des Prud’hommes a admis une requête de Madame B. et demandé au Bureau cantonal de l’égalité entre les femmes et les hommes d’émettre une appréciation sur l’affaire, au sens de l’article 4 al. 3 de la loi d’application de la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes (LVLEg). Le rapport a été rendu le 28 mai 2009.

Le 16 février 2009, la conciliation s’est soldée par un échec. Madame B. a confirmé ses conclusions et Z. SA a confirmé conclure, sous suite de frais et dépens, à libération des fins de la requête. Le Président du Tribunal a admis l’intervention de la Caisse cantonale de chômage, agence de Lausanne.

en droit

La validité du licenciement ordinaire

Le Tribunal rappelle le principe de la liberté de la résiliation en tout temps du contrat de travail conclu pour une durée indéterminée (art. 335 CO) et mentionne l’une des exceptions à ce principe, soit l’interdiction de la résiliation en temps inopportun (art. 336c CO). Il retient que le délai de protection applicable, dans le cas d’espèce, est de 90 jours, Madame B. étant dans sa deuxième année de service (art. 336c al. 1 lit.b CO). Le délai a couru du 30 juin 2008, date où la maladie de Madame B. a été constatée, au 27 septembre 2008. Le licenciement a été prononcé après l’échéance du délai de protection et doit dès lors, en principe, être considéré comme valable.

Quant à la date à partir de laquelle le licenciement a déployé ses effets, le Tribunal retient que les rapports de travail ont pris fin le 31 janvier 2009, soit trois mois après que le licenciement fut parvenu à Madame B., cette dernière ne pouvant en avoir pris connaissance avant le 1er octobre 2008.

Le caractère abusif du licenciement ordinaire

Le Tribunal estime que le licenciement ordinaire, bien que valable en principe, pourrait être abusif au sens de l’article 336 CO, dès lors qu’il est prononcé pour une raison inhérente à la personnalité de la travailleuse et que la jurisprudence et la doctrine retiennent que le sexe ou la grossesse sont des aspects liés à la personnalité.

Madame B. allègue en effet que le réel motif de son licenciement était la volonté de Z. SA de la forcer à travailler à temps partiel après son accouchement, volonté qui découlerait d’un stéréotype lié au sexe selon lequel Z. SA considérerait qu’une jeune accouchée doit rester à la maison car elle ne se consacre pas assez à son travail. Z. SA soutient que le licenciement de Madame B. n’a rien à voir avec le sexe de celle-ci ou son enfant, mais qu’il est lié au comportement général de cette dernière et à la perte de la relation de confiance.

Le Tribunal spécifie qu’il appartient à Madame B. de prouver l’existence d’un motif abusif de licenciement et juge, en l’espèce, qu’une simple lettre de Z. SA offrant à Madame B. la possibilité de diminuer son taux d’occupation, même à l’issue du congé de maternité, ainsi qu’une réduction subséquente du salaire en l’absence de réponse de cette dernière, ne sont pas des éléments suffisants propres à établir la preuve formelle que Z. SA cherchait à se séparer, dès que possible, de son employée en raison de sa maternité. Pour ces motifs, le Tribunal considère que Madame B. n’est pas parvenue à prouver le caractère abusif au sens de l’article 336 CO du licenciement ordinaire prononcé fin septembre 2008.

L’interdiction de toute discrimination liée au sexe (art. 3 LEg)

Le Tribunal apprécie la validité du licenciement ordinaire sous l’angle de l’article 3 LEg, disposition qui ancre l’interdiction de toute discrimination liée au sexe, soit directement, soit indirectement, en se fondant sur la situation familiale ou, pour les travailleuses, la grossesse. Cette interdiction, qui s’applique en particulier à la résiliation des rapports de travail (art. 3 al. 2 LEg), vaut explicitement pour les discriminations indirectes, c’est-à-dire les discriminations dont le résultat est nettement défavorable aux représentants de l’un des sexes en particulier, bien qu’une différence de traitement ne soit pas directement liée au sexe de la personne.

Conformément à l’article 6 LEg, la discrimination est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable (allègement du fardeau de la preuve). Pour rendre une discrimination vraisemblable, la partie qui l’allègue n’a pas besoin de la prouver au-delà de tout doute raisonnable; une discrimination peut être rendue vraisemblable même si sa probabilité est inférieure à 50%. Lorsqu’une discrimination est rendue vraisemblable au sens de l’article 3 LEg, le fardeau de la preuve est alors renversé et il incombe à l’employeur de prouver l’inexistence de la discrimination.

Le Tribunal considère que la demanderesse a rendu vraisemblable la présence d’un motif discriminatoire dans le licenciement de septembre 2008. Il observe, à ce titre, que Madame N., responsable des ressources humaines chez Z. SA, a pris part de manière décisive à la décision de licencier Madame B. et a argué, lors de l’audition, du comportement de Madame B. «avant et pendant sa grossesse», de son manque de collaboration ainsi que de ses hésitations quant au pourcentage de travail qui serait le sien une fois arrivée l’échéance de son congé de maternité. Le Tribunal indique qu’il ne peut dès lors pas être exclu que Z. SA redoutait un manque de collaboration de la part de Madame B. en raison de sa situation familiale, et qu’il est vraisemblale que ce que Z. SA prenait pour un manque d’engagement de la part de Madame B. relevait surtout de la crainte qu’une employée mère d’un jeune enfant ne consacre pas suffisamment de temps à son activité professionnelle. Partant, le Tribunal admet que Madame B. a rendu vraisemblable, au sens de l’article 6 LEg, la présence d’un motif discriminatoire ayant présidé à son licenciement.

Il considère, par ailleurs, que Z. SA n’est pas parvenue à prouver positivement que le licenciement ordinaire n’était pas mû par des motifs discriminatoires: les reproches qu’a fait Z. SA à Madame B. au sujet de son comportement au travail n’ont pas été étayés par des témoignages probants; Madame P., la collègue de Madame B., a affirmé que celle-ci se comportait convenablement avec la clientèle et ses collègues; les appréciations portées sur Madame B. au début de son engagement étaient positives. Les motifs avancés par Z. SA pour justifier le licenciement de Madame B. sont généraux et partiellement contredits par des témoignages et des pièces du dossier, de sorte que le Tribunal retient que Z. SA n’a pas prouvé au-delà de tout doute raisonnable que les motifs du licenciement n’étaient pas discriminatoires. L’appréciation du Tribunal est étayée sur ce point par l’appréciation émise par le Bureau de l’égalité entre les femmes et les hommes. Le Tribunal rappelle que cet avis n’a pas force probante et qu’il en a pris connaissance dans la mesure où il éclairait l’un des aspects du cas d’espèce.

Le licenciement immédiat (art. 337 CO)

Le Tribunal considère que le licenciement immédiat, prononcé durant le délai de licenciement ordinaire, n’est pas motivé par de justes motifs, Madame B. pouvant de bonne foi se prévaloir de l’avis de son médecin traitant, la doctoresse D., pour refuser de reprendre son travail. Selon l’appréciation du Tribunal, quand bien même Madame B. aurait pu agir autrement, son comportement n’est pas constitutif d’une faute grave, ce d’autant plus qu’en présence d’un licenciement immédiat survenu pendant le délai de licenciement ordinaire, un juste motif n’aurait pu être admis qu’en présence d’une faute particulièrement grave de Madame B.

Les conséquences d’une résiliation immédiate du contrat de travail sans justes motifs

Le Tribunal conclut, qu’étant donné que Madame B. a été victime d’un licenciement immédiat dépourvu de justes motifs, celle-ci a droit à ce qu’elle aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé (art. 337c al. 1 CO), soit à son salaire jusqu’au 31 janvier 2009, ce qui équivaut à CHF 8’630.75.

En outre, le Tribunal condamne Z. SA au paiement d’une indemnité à caractère punitif qui doit englober la réparation de l’entier du préjudice causé par la résiliation immédiate, mais qui ne peut dépasser six mois de salaire de la travailleuse (art. 337c al. 3 CO). Cette indemnité ne peut se cumuler avec l’indemnité pour licenciement discriminatoire (art. 5 al. 2 LEg).

Pour déterminer le montant de l’indemnité due sur la base de l’article 337c alinéa 3 CO, le Tribunal tient compte de toutes les circonstances: l’attitude de Z. SA visant à imposer son propre point de vue dans une situation où elle savait pertinemment que Madame B. pouvait se prévaloir d’un certificat médical; le fait que le licenciement est d’autant moins justifié qu’il est intervenu durant le délai de licenciement ordinaire et semble donc procéder d’une forme de ressentiment envers Madame B. qui allait dans tous les cas quitter son poste de travail deux mois plus tard; la durée relativement courte des rapports de travail qui ne peut avoir donné naissance à une relation de confiance particulièrement marquée entre Z. SA et Madame B. ; la subsistance d’un doute quant au caracère abusif du licenciement ordinaire au sens de l’article 336 CO, licenciement dont le caractère discriminatoire au sens de l’article 3 alinéa 2 LEg a expressément été admis. Au vu de ce qui précède, le Tribunal estime qu’une indemnité équivalant à deux mois de salaire brut, soit CHF 9’047.65, constitue une indemnité appropriée.

En définitive, le Tribunal astreint Z. SA au versement, à Madame B., de la somme de CHF 17’678.40 (valeur brute, avec intérêt de 5% l’an dès le 1er janvier 2009, sous déduction des charges sociales légales et contractuelles) et, à la Caisse cantonale de chômage, agence de Lausanne, du montant de CHF 2’177.20, valeur nette. Le Tribunal rejette toutes autres ou plus amples conclusions et renonce à allouer les frais et dépens à Z. SA.

Résumé par Stéphanie Perrenoud, assistante diplômée à la faculté de droit et des sciences criminelles, Université de Lausanne, IDAT, sous la supervision du Prof. Rémy Wyler.
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