VD 10.12.2008
licenciement abusif
sujet
Condition d’annulabilité du licenciement (art. 10 LEg). Possibilité d’invoquer une inégalité de traitement basée sur le droit du travail, pour réclamer le paiement d’une indemnité de départ, en plus d’une discrimination LEg.
LEg
art 2, art 6, art 10
CO
art. 336
procédure
10.12.2008 Jugement de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois.
résumé
Une résiliation du contrat de travail est nulle lorsqu’elle est prononcée pendant une période de protection légale en raison d’une incapacité de travail médicalement attestée (art. 336c CO). En cas de congé-représailles au sens de l’article 10 LEg, le travailleur peut être réintégré ou demander une indemnité s’il respecte les conditions de formes posées par cette disposition. Si le travailleur est victime d’une discrimination de nature sexuelle, il peut bénéficier dans certains cas d’un allégement du fardeau de la preuve, en vertu de l’article 6 LEg. Dès lors, il n’a plus qu’à rendre la discrimination vraisemblable. En matière de gratifications et d’indemnités de départ, le droit du travail proscrit l’inégalité de traitement dans les situations collectives. En ces matières, les critères permettant de justifier une différence de traitement doivent être déterminés de manière objective ; ils doivent également être reconnaissables, ne pas violer la personnalité du travailleur et respecter le principe de la confiance.
en fait
Depuis le premier novembre 1984, Madame R. a travaillé comme employée de B. SA, fournisseur de service et conseils aux entreprises du même groupe. Elle fut promue manager en 1992, assumant depuis lors des responsabilités de cadre, puis figura depuis 1996 sur la liste des « middle and top management ». Elle fut à nouveau promue en 2000 occupant alors le poste de « European Marketing Communications Manager », qui consistait à s’occuper d’une division entière pour toute l’Europe. Elle était alors chargée de promouvoir l’image et les produits de B. SA, s’occupait de toutes les questions de communication internationale et interne au groupe, organisait et coordonnait des conférences de presse, des séminaires et des expositions et élaborait des documents et des événements de maketing.
En 2000, B. SA établit un classement de ses différents collaborateurs au sein de la filière « Professional Management » basé sur cinq échelons, situant Madame R. sur le troisième.
Le 8 novembre 2004, Madame R. chuta lors d’une pause au travail. Elle eut une entorse ainsi qu’une rupture des ligaments de la cheville gauche. L’hôpital lui délivra un certificat d’incapacité de travail totale allant du 8 novembre au 14 novembre 2004. Le Médecin de Madame R., le docteur G. lui délivra plusieurs certificats d’incapacité de travail totale par la suite. Ainsi le premier, daté du 16 novembre, indiquait une incapacité du 8 novembre au 26 novembre 2004, le deuxième, daté du 26 novembre, une incapacité du 8 novembre au 3 décembre et le troisième, daté du 3 décembre, une incapacité du 8 novembre au 17 décembre 2004.
Le 16 novembre 2004, Madame R. fit un bref passage à son bureau entre deux rendez-vous chez le médecin, se déplaçant alors avec des béquilles, pour donner des instructions à sa secrétaire et télécharger des documents.
Selon B. SA, les personnes souffrant de ce type d’affection et pouvant se déplacer sont considérées comme étant en mesure de venir travailler, avec toutefois des tolérances quant à leur horaire compte tenu des déplacements plus longs ; le Tribunal ne tient pas ce fait pour établi.
Le même jour, B. SA tenta de remettre en mains propres une lettre de résiliation, datée du 16 novembre 2004, à Madame R. pour la fin du mois de février 2005. Cette dernière refusa d’en prendre possession ou de la signer. La résiliation lui a alors été envoyée le même jour, sous pli recommandé, retiré le 22 novembre 2004. La résiliation était accompagnée d’un programme d’ « outplacement » de trois mois d’une valeur de 16’000.- CHF, du treizième salaire, d’une indemnité vacances pro rata temporis ainsi que d’une indemnité d’ancienneté correspondant à deux mois de son salaire de base. Enfin elle était libérée de l’obligation de travailler jusqu’à la fin du contrat.
Le 29 novembre 2004, B. SA adressa un courrier à Madame R. selon lequel elle accusait réception du certificat médical du 16 novembre 2004, mais considérait le licenciement comme valable, puisqu’elle était venue travailler de son plein gré ce jour-là, et le certificat d’incapacité comme rétroactif. Elle précisait toutefois que le délai de congé était suspendu durant l’incapacité.
Le conseil de Madame R. répondit le 11 janvier 2005 par courrier en déclarant la résiliation du 16 novembre 2004 nulle puisque notifiée pendant un période d’incapacité complète de travail, rappelant que la venue de Madame R. dans les bureaux pour traiter des cas urgents ne pouvait en aucun cas la priver des protections légales ni la pénaliser par rapport à une situation dont elle aurait pu se prévaloir si elle n’était pas venue du tout. Il ajoutait que le contrat ne pouvait alors pas prendre fin avant fin avril 2005, et que Madame R. avait encore le droit à : Le 24 janvier 2005, B. SA répondait qu’elle n’avait aucune raison de penser que le retour de Madame R. le 16 novembre n’était pas définitif, que ce licenciement n’était pas lié au fait d’avoir manqué son travail durant quelques jours, ni au fait qu’elle ne soit pas venue travailler, sans explication, le 15 novembre, et rappelait que le rendez-vous médical du 16 novembre n’avait eu lieu qu’après l’annonce de la résiliation. Elle ajoutait que le certificat d’incapacité ne lui était parvenu que le 18 novembre 2004 et que Madame R. avait paru être parfaitement apte au travail le 16 novembre, dès lors elle ne pouvait admettre ce certificat qui attestait d’une incapacité rétroactive. Elle affirmait agir en toute bonne foi, notamment en respectant la suspension du délai de congé en raison d’une période de protection légale, ajoutant que le licenciement de Madame R. restait valable, mais qu’elle préférait renouveler la résiliation pour la prochaine échéance uniquement dans le but de préserver son droit. Elle terminait en confirmant qu’un certain nombre d’employés avaient bénéficié d’indemnités dans le cadre de la restructuration de 2003 en raison d’un budget débloqué spécifiquement, mais que le cas de Madame R. ne faisait pas partie de cette restructuration. Le 12 avril 2005, B. SA confirmait par courrier l’essentiel des points évoqués ci-dessus et le 25 avril 2005 Madame R. faisait opposition à la résiliation des rapports de travail. Madame R. n’a reçu son salaire que jusqu’à la fin du mois de mars. B. SA a subi deux importantes restructurations en 2003 et en 2005 dans le but de réduire les frais généraux. Lors de la restructuration de 2003, la division à laquelle Madame R. était rattachée avait perdu deux postes. B. SA avait alors invité tous les employés licenciés à postuler à nouveau et trois sur cinq furent réengagés. Tous les employés licenciés dans le cadre de ces restructurations ont reçu une indemnité de départ à deux semaines de salaire par année de service pour les personnes ayant moins de cinq années d’ancienneté, et trois semaines par année de service pour ceux ayant plus d’ancienneté. Ils ont également tous été libérés de l’obligation de travailler durant une partie du délai de congé et ont bénéficié d’un « outplacement ». La pratique consistant à octroyer des indemnités d’un tel montant ne s’est pas appliquée seulement dans le cadre de ces réorganisations, mais également à des licenciements isolés antérieurs et postérieurs. Le licenciement de Madame R. n’avait toutefois rien à voir avec ces deux restructurations, par ailleurs, il n’a pas été établi qu’elle ait reçu une quelconque promesse de la part de B. SA relative à une indemnité de départ. Un expert fut mandaté pour analyser les différents cas de licenciements et les comparer. Il a constaté qu’en dehors des cas des deux restructurations, qui ont bénéficié d’un budget par la direction mondiale à répartir équitablement, il n’y avait pas de critère précis quant à l’octroi d’une indemnité de départ, ni de directives ou de réglementation interne. Il releva que les employés s’accordaient à penser qu’une indemnité correspondant à trois semaines de salaire par année de service était la règle dans cette entreprise pour les employés ayant eu de longs rapports de services en cas de restructuration. Après analyse des licenciements opérés de 1995 à 2006, l’expert ne put que confirmer le fait que les employés recevaient une indemnité à raison de deux semaines de salaire par année de service pour cinq ans d’ancienneté et trois pour dix ans d’ancienneté, sous réserve de quelques exceptions. En effet, certains avaient reçu plus et certains moins, ceci indépendamment des années de service ou du rang hiérarchique. En conclusion, l’expert confirmait que les employés ayant le même rang hiérarchique que Madame R., ou un rang supérieur, avaient reçu une indemnité basée sur trois semaines de salaire par année d’ancienneté lors de suppressions de postes et lorsque les rapports de service avaient durés plus de dix ans. En conséquence, Madame R. prit les conclusions suivantes le 25 avril 2005: Le 28 juillet 2005 B. SA conclut au rejet pur et simple des conclusions de Madame R. Le 19 mai 2008, Madame R. a précisé ses conclusions, selon lesquelles, B. SA lui devait la somme de 486’224.35 CHF plus intérêts à 5 % l’an dès le premier octobre 2006, ainsi que la somme de 160’293.75 CHF plus intérêts à 5 % l’an dès le 30 avril 2005 et si les rapports de travail étaient considérés comme s’étant terminés le 31 mars ou le 30 avril 2005 la somme de 224’411.25 CHF plus intérêts à 5 % l’an dès le 30 avril 2005. Madame R. modifia ses conclusions dans son mémoire de droit en se prévalant de l’article 10 alinéa 4 de la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes qui permet à une victime de discrimination de modifier ses conclusions en cours de procédure. Cette façon de faire ne respecte par la procédure civile vaudoise, en vigueur à l’époque, partant elle est considérée comme irrecevable. De ce fait, il ne peut être tenu compte de ces dernières conclusions en raison de leur irrégularité. La LEg ne fait pas obstacle à cette solution, car le droit fédéral ne dispense pas de respecter les dispositions cantonales de procédure régissant la modification des conclusions. Madame R. soutient que le licenciement prononcé oralement le 16 novembre 2004 et adressé par courrier recommandé retiré le 22 novembre 2004 est nul puisqu’il a été notifié pendant une période de protection légale. Cette protection est consacrée par l’article 336c alinéa 1 lettre b CO et est reprise par la jurisprudence, qui émet toutefois une réserve selon laquelle cet article ne s’appliquerait pas en cas d’atteinte à la santé si insignifiante qu’elle ne pourrait empêcher d’occuper son poste de travail. Cette disposition s’applique que l’incapacité de travail soit totale ou partielle. Cependant, le certificat médical établissant une incapacité de travail ne bénéficie que d’une présomption de véracité qui peut être renversée. Ainsi, la jurisprudence constante énonce que lorsque le travailleur montre par son comportement qu’il est complètement apte au travail, le certificat médical ne peut plus démontrer son incapacité ; en dehors de tels cas, la mise en doute de la véracité d’un certificat médical suppose des raisons sérieuses et des circonstances particulières. En conséquence, le licenciement oral du 16 novembre 2004, de même que celui de la lettre recommandée retirée le 22 novembre 2004 sont nuls. Par courrier du 24 janvier 2005, B. SA renouvelait la résiliation pour la prochaine échéance dans le but de préserver ses droits. A cette date, Madame R. n’était plus incapable de travailler et ne se trouvait plus sous la protection de l’article 336c CO. En effet, l’article 10 alinéa 1 LEg dispose que la résiliation du contrat de travail par l’employeur est annulable lorsqu’elle ne repose pas sur un motif justifié et qu’elle fait suite à une réclamation adressée à un supérieur ou à un autre organe compétent au sein de l’entreprise, à l’ouverture d’une procédure de conciliation ou à l’introduction d’une action en justice. La réclamation doit porter sur une discrimination alléguée par le travailleur. Conformément à l’article 10 alinéa 2 LEg, la protection contre le congé commence dès que le travailleur se plaint d’une discrimination à l’employeur, à un supérieur ou à un autre organe compétent au sein de l’entreprise. Elle se termine six mois après la clôture de la procédure de conciliation ou de la procédure judiciaire, de même que six mois après que l’employeur ait pris position définitivement sur le cas de discrimination invoqué. La personne concernée doit ouvrir action, ou saisir l’autorité de conciliation, avant la fin du délai de congé. Cela se justifie par la nécessité de préserver une possibilité réelle de maintenir les rapports de travail. L’article 10 alinéa 3 LEg permet au juge d’ordonner la réintégration provisoire du travailleur pour la durée de la procédure, à condition qu’il paraisse vraisemblable que les conditions d’une annulation du congé soient remplies ; il s’agit là d’une mesure provisionnelle qui a pour but d’éviter que la protection contre les congés ne soit rendue illusoire par la durée de la procédure. Si le congé est annulé, le travailleur doit être placé dans la même situation que si le congé n’avait pas été donné, en vertu de l’effet rétroactif de l’annulation. Dès lors, il doit recevoir son salaire depuis la fin du délai de congé. Selon l’alinéa 4 de l’article 10 LEg, il est également permis au travailleur d’opter pour une indemnité en cours de procès. En l’espèce, même si Madame R. a respecté formellement les exigences de l’article 10 alinéa 3 LEg quant au délai, ses prétentions découlant de cet article doivent être rejetées au motif que la lettre du 11 janvier 2005 ne fait aucune mention de cette loi ou d’une discrimination de nature sexuelle. Au contraire, en réclamant le paiement du salaire jusqu’en avril 2005, elle admet implicitement une résiliation valable. Dès lors, les conditions d’application de l’article 10 alinéa 1 LEg ne sont pas remplies. En conséquence, le congé signifié le 24 janvier 2005 ne saurait être annulé sur la base de la loi sur l’égalité. Ce congé obéissait aux conditions usuelles de la résiliation du contrat de travail. Il respectait le délai de résiliation fixé par les parties et a été valablement notifié et reçu par Madame R. La résiliation a valablement pris effet pour la fin du mois d’avril 2005. Il convient alors d’allouer un mois de salaire brut, avec la part afférente au treizième salaire plus intérêt à 5 % l’an depuis le 1er mai 2005. Le 25 avril 2005, Madame R. avait valablement fait opposition au congé selon l’article 336b CO. La protection contre les congés abusifs ancrée aux articles 336 et suivants CO vise les motifs pour lesquels le congé est donné. Elle tend à empêcher que le travailleur soit licencié pur des motifs que le législateur considère comme répréhensibles et n’a donc pas pour objet de garantir la situation de l’employé pendant une période déterminée. Elle concerne uniquement l’abus du droit à résilier le contrat de travail. Madame R. n’a pas établi avoir été licenciée pour avoir fait valoir de manière légitime des prétentions découlant du contrat de travail ou que les circonstances entourant son congé constituaient une violation du principe de la bonne foi. Le congé n’était alors pas abusif et partant ne peut donner droit à l’indemnité prévue par l’article 336a CO. Madame R. réclamait une indemnité de départ correspondant à trois semaines de salaire par année d’ancienneté et soutenait que le fait de ne pas la lui allouer consistait en une discrimination illicite au regard de la LEg. Aux termes de l’article 2 de cette loi, il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s’agissant des femmes, leur grossesse. Cette interdiction s’applique notamment à l’embauche, à l’attribution des tâches, à l’aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnels, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail. Selon l’article 5 alinéa 1 lettre d LEg, le travailleur discriminé peut réclamer en justice le paiement du salaire dû sans la discrimination, soit tous les arriérés de salaires avec comme seule limite la prescription. Dans l’énumération de l’article 6 LEg, dont fait partie la rémunération, le travailleur bénéficie d’un fardeau de la preuve allégé, en ce sens que l’existence d’une discrimination sera présumée s’il la rend vraisemblable. La présomption ne s’applique qu’en présence d’un certain degré de probabilité de discrimination, reposant sur des indices sérieux, même s’il n’est pas nécessaire que le contraire apparaisse moins probable. L’article 6 LEg devant être interprété dans le sens de la ratio legis de tout le texte légal, il s’applique à la preuve de la discrimination dans des matières qui n’y sont pas énumérées. Il s’applique notamment aux prestations exceptionnelles versées en cas de résiliation des rapports de travail, tels que des indemnités de départ ou des services « d’outplacement », car la notion de rémunération doit être comprise dans un sens large. De même, le salaire dû au sens de l’article 5 alinéa 1 lettre d LEg peut englober ce genre de prestation. En revanche, l’article 6 LEg ne peut être invoqué dans les cas d’embauche et de harcèlement sexuel. Dès lors, Madame R. pouvait invoquer la LEg pour se plaindre d’une discrimination touchant à l’indemnité de départ qui lui était proposée et il lui suffisait de la rendre vraisemblable pour qu’elle soit présumée. Elle n’y est toutefois pas parvenue car les plans sociaux de 2003 et 2005 se sont appliqués indistinctement à des hommes et à des femmes, occupant soit des postes hiérarchiquement plus ou moins élevés que celui de Madame R. Il en allait de même des employés licenciés hors plans sociaux, puisque certains employés, femmes et hommes, ont bénéficiés d’indemnités et certains n’en ont pas obtenu. En matière de salaire, derrière des critères formellement neutres peut parfois se cacher une discrimination dite indirecte. Ce qui est notamment le cas lorsqu’on constate une différence de salaire au détriment d’une profession considérée comme typiquement féminine, ou masculine, dépourvue de justification objective dans la nature du travail. Dans ce contexte, comme il n’est pas possible de déterminer scientifiquement la valeur de différentes activités, ce sont essentiellement les critères de rémunération discriminatoires qui doivent être recherchés. Ainsi, l’évaluation salariale est discriminatoire lorsqu’elle s’attache à des caractéristiques spécifiques liés au sexe, sans que cela ne soit justifié par le genre d’activité à exercer. Parmi ces critères, il faut compter ceux qui s’appliquent plus facilement ou plus souvent aux personnes d’un sexe, notamment les particularités biologiques ou liées à la réalité sociale. Madame R. n’a pas non plus réussi à démontrer une discrimination indirecte, ni même à établir sur quels critères elle aurait été basée. Dès lors, elle n’a pas eu droit à un quelconque montant au titre de la loi sur l’égalité. Madame R. a également invoqué avoir droit à une égalité de traitement fondée sur le droit du travail, car lorsqu’il s’agit de prestations sociales, de bonus et de primes, la doctrine et la jurisprudence ont émis quelques réserves et posé certaines limites à la discrimination entre travailleurs d’un même employeur. Une tendance à reconnaître un droit général à l’égalité de traitement, sous certaines conditions, a même vu le jour dans la doctrine. Ce droit général serait avant tout basé par rapport à un traitement collectif et sur le respect par l’employeur de la personnalité de ses travailleurs. Il n’est pas illicite qu’un employeur décide des critères jugés pertinents pour l’allocation d’une gratification. Il faut néanmoins évaluer objectivement la pertinence des motifs de refus puisqu’il s’agit d’une discrimination. L’âge, l’ancienneté, le niveau de salaire et la situation familiale sont notamment considérés comme des critères objectifs. En revanche, le sexe, la nationalité, l’appartenance politique ou l’orientation sexuelle ne le sont pas. Le Tribunal fédéral considère qu’au regard du principe de l’égalité de traitement, l’employeur est libre de déterminer ou de convenir, selon les circonstances, des critères d’inclusion ou d’exclusion de certaines catégories de travailleurs dans le traitement collectif, pour autant que ces critères soient reconnaissables, qu’ils ne soient pas arbitraires, ne violent pas le respect de la personnalité et ne soient pas illicites. En vertu du principe de la confiance, si les critères de sélection ne sont pas clairement reconnaissables par les employés, le doute doit leur profiter. Ainsi, même si une indemnité de licenciement n’est pas prévue dans le contrat de travail initial, lorsqu’une majorité de travailleurs reçoit une gratification indépendamment du motif de licenciement, l’employé qui en est exclu, peut de bonne foi inférer des circonstances que son contrat a été implicitement modifié en ce sens qu’il a droit à une indemnité. Le caractère éventuellement facultatif de cette gratification doit céder le pas devant le principe de l’égalité de traitement et le principe de la confiance. L’expert a établi que la plupart des collègues de Madame R. ont touché une indemnité de départ correspondant au barème de trois semaines de salaire par année de service en cas de long rapports de travail, ce qui démontre une certaine pratique de B. SA. De plus, les employés de B. SA considéraient cette indemnité comme un standard. Dès lors, Madame R. était fondée à croire, selon le principe de la confiance qu’elle recevrait une telle indemnité. En conséquence, Madame R. doit recevoir une indemnité de départ de trois semaines de salaire par année d’ancienneté plus intérêt, ceci résultant de son droit à l’égalité de traitement basé sur l’interdiction de porter atteinte à la personnalité du travailleur.
en droit
A. Modification des conclusions selon la LEg :
B. Résiliation pendant une période de protection :
Dès lors, une résiliation prononcée durant une période de protection est nulle, ne produit aucun effet juridique et ne peut être convertie. Il est nécessaire de renouveler la résiliation pour la prochaine échéance une fois la période de protection achevée.
Madame R. était au bénéfice de plusieurs certificats médicaux attestant une incapacité totale ininterrompue du 8 novembre au 17 décembre 2004. Néanmoins selon B. SA, Madame R. était capable de travailler le 16 novembre 2004 puisqu’elle s’était présentée à son bureau et que son handicap à la cheville ne l’empêchait nullement de se livrer à ses tâches professionnelles. Ce raisonnement méconnaît le fait que la protection de l’article 336c CO s’étend également au travailleur partiellement incapable de travailler et qu’elle ne dépend pas de la présence ou non de l’employé sur son lieu de travail. B. SA avait proposé des allégements et des tolérances au vu de la situation de Madame R., dès lors elle a reconnu une incapacité de travail au moins partielle. En outre, l’attitude de B. SA est contradictoire puisqu’elle admet une incapacité jusqu’au 15 novembre 2004 puis à nouveau depuis le 17 novembre 2004, alors que les certificats médicaux couvraient l’ensemble de la période d’incapacité.
Dès lors, les certificats médicaux sont considérés comme valables, le Docteur G. ayant examiné Madame R. l’après-midi du 16 novembre 2004, et étant à même de déterminer que l’incapacité en question existait déjà pendant la matinée. De surcroît, il importe peu que l’employeur ignore l’existence d’une incapacité lorsqu’il signifie un congé.C. Congé-représailles :
Cependant, elle considérait cette résiliation comme une forme de représailles illicites au sens de la LEg, puisqu’elle répondait à sa lettre du 11 janvier 2005 dans laquelle elle faisait valoir la nullité du licenciement du 16 novembre 2004 et demandait une indemnité de départ. Cette deuxième résiliation devait donc être annulée.
Constitue un motif justifié tout motif pouvant raisonnablement donner lieu à une résiliation, même s’il n’est pas suffisamment grave pour justifier une résiliation immédiate du contrat de travail. Une partie de la doctrine considère que le motif justifié doit être exclusivement lié à la personne du travailleur ou à son comportement, comme des absences, une inaptitude évidente ou le non respect des directives. Cela dit, selon la doctrine récente, rien n’empêche en réalité qu’un motif justifié de résiliation ne tienne au fonctionnement ou à une réorganisation de l’entreprise, liée par exemple à des difficultés économiques ou à un licenciement collectif, et non à une faute du travailleur concerné ; l’article 10 LEg devant être rapproché de l’article 336 CO plutôt que de l’article 340 CO.
Dans la mesure où le congé est donné pendant le délai de protection fixé par l’article 10 alinéa 2 LEg, il incombe à l’employeur de démontrer l’existence d’un motif justifié de congé.
De plus, le congé du 24 janvier 2005 n’a été prononcé que dans l’hypothèse où celui du 16 novembre 2004 n’aurait pas été valable, dans ce cas là, il paraît difficile de l’interpréter comme des représailles.D. Licenciement abusif :
E. Discrimination sous l’ange de la LEg relative à l’indemnité de départ :
Au vu de ceci, la discrimination ne peut être tenue pour vraisemblable.F. Discrimination fondée sur le droit du travail relative à l’indemnité de départ :