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NE 31.10.2011
discrimination salariale

sujet

Allègement du fardeau de la preuve et nécessité d’une expertise en cas d'inégalité salariale, même inférieure à 10%.

LEg

art 3, art 5, art 6

procédure

19.03.2009 Office cantonal de conciliation en matière d’égalité entre femmes et hommes ; 27.09.2010Jugement du Tribunal des Prud’hommes 31.10.2011Jugement de la Cour de cassation civile

résumé

Une différence de salaire de moins de 10% entre une employée et ses collègues masculins peut être qualifiée de discriminatoire si elle ne repose pas sur des facteurs objectifs. Si, à l’intérieur d’une entreprise, l’équivalence des diverses fonctions n’est pas immédiatement évidente ou n’est pas établie par d’autres moyens de preuve, le juge doit ordonner les expertises nécessaires. La détermination de la valeur intrinsèque du travail de la travailleuse d’une part et de ses collègues d’autre part doit en principe faire l’objet d’une expertise, si les juges de première instance ne disposent pas eux-mêmes des connaissances scientifiques et techniques nécessaires.

en fait

Par contrat du 25 octobre 1994, Madame T1 a été engagée dès le 1er décembre par l’entreprise E1, exploitée par la société E2, pour un salaire mensuel brut de CHF 3’000.-. Dès le 1er avril 1999, Madame T1 a exercé son travail en tant que vendeuse-magasinière. Les rapports de travail ont pris fin en juin 2006, après une longue période d’incapacité de travail de Madame T1 ; sa rémunération s’élevait alors à CHF 3’532.- brut par mois.

Le 26 novembre 2008, Madame T1, s’estimant victime d’une discrimination à raison du sexe par rapport à son collègue Monsieur T2, vendeur-magasinier également, avec un salaire mensuel de CHF 300.- supérieur au sien, a demandé le remboursement de cette différence de salaire pour les trois dernières années de son engagement ainsi que le paiement d’une indemnité équitable pour la perte subie sur la rente d’invalidité qui avait été octroyée entre-temps. La société E2 a affirmé que la différence de salaire s’expliquait par des motifs objectifs. Le 19 mars 2009 l’Office de conciliation en matière d’égalité entre femmes et hommes, saisi par Madame T1, a constaté l’échec de la tentative de conciliation.

Par demande du 2 avril 2009 adressée au Tribunal des prud’hommes du district de Neuchâtel, Madame T1 a conclu à la condamnation de la société E2, au versement d’un montant global de CHF 22’800.- représentant CHF 10’800.- pour la différence salariale mensuelle de CHF 300.- sur trois ans et CHF 12’000.- pour la perte éprouvée sur le montant de sa rente invalidité calculée sur un salaire inférieur à celui qu’elle aurait dû recevoir. Elle exposait que Messieurs T2 et T3 gagnaient CHF 300.- brut de plus par mois alors que leur travail était comparable, voire même de moindre valeur que le sien car il lui arrivait de fonctionner en tant que caissière.

Dans sa réponse du 8 mai 2009, la société E2 a conclu au rejet de la demande en indiquant que la CCNT applicable et les directives du personnel concrétisaient le principe d’égalité entre femmes et hommes sur le plan salarial. Elle exposait avoir mis en place un système permettant de fixer la rémunération de chaque collaborateur selon son activité, ses prestations, sa performance, et l’expérience nécessaire à sa fonction, système qui excluait toute forme de discrimination à raison du sexe. De plus, la comparaison avec la situation de Messieurs T2 et T3 n’était pas possible du fait que leurs fonctions étaient différentes et qu’ils bénéficiaient de leur rémunération précédente malgré un reclassement.

Par jugement du 27 septembre 2010, le tribunal des prud’hommes a rejeté la demande et a condamné Madame T1 à verser à la société E2 une indemnité de dépens de CHF 1’000.-, sans frais. Il a été retenu, en premier lieu, que la différence invoquée entre le salaire de Madame T1 et celui de ses deux collègues masculins n’atteignait respectivement que 8,6 % et 13,4 %, et dès lors demeurait inférieure à la limite jurisprudentielle quant à l’admissibilité de la vraisemblance d’une discrimination. Dans un second temps, il a été estimé que leur fonction n’était pas équivalente puisque Messieurs T2 et T3 commençaient leur journée de travail en moyenne nonante minutes avant Madame T1, que leur travail s’exécutait parfois à l’extérieur et en chambre froide, que l’effort physique engagé était plus pénible et qu’ils intervenaient sur tout le processus de distribution. En comparaison, le travail de Madame T1 ne consistait qu’à réapprovisionner les rayons, même s’il lui arrivait également de devoir aller en chambre froide et que certains paquets pouvaient être d’un certain poids. Le fait de vérifier les bulletins de livraisons et de gérer en partie les commandes n’était pas de nature à contrebalancer les désagréments des tâches effectuées par Messieurs T2 et T3, ce d’autant que Monsieur T2 assumait aussi cette tâche. Il en allait de même pour le remplacement sporadique de collègues à la caisse. Au surplus, une valorisation de CHF 50.- avait été accordée à Madame T1 pour cette activité. Ainsi la discrimination salariale à raison du sexe n’a pas été rendue vraisemblable par Madame T1 de sorte que lors de l’audience du 15 février 2010 il a été décidé, par appréciation anticipée des preuves, de ne pas mettre en œuvre l’expertise sollicitée par Madame T1. Au demeurant, même si elle avait pu rendre vraisemblable cette différence de salaire, il convient d’admettre que dite différence reposait sur des facteurs objectifs. Par ailleurs, il fallait considérer que le salaire de Monsieur T2 tenait compte de séquelles physiques dues à un accident de travail et que le salaire de Monsieur T3 prenait en compte ses attributions de coaching et d’encadrement des étudiants ainsi que le fait qu’il soit devenu premier vendeur au rayon laiterie depuis le 1er novembre 2003.

Madame T1 a déposé un recours en cassation contre ce jugement. Elle faisait grief aux premiers juges d’avoir refusé de mettre en œuvre une expertise destinée à analyser les tâches de chacun des travailleurs en cause et à déterminer si elles étaient de valeur égale. Elle leur reprochait, d’autre part, d’avoir systématiquement sous-estimé ses activités pour valoriser à tort celles de ses deux collègues et d’avoir faussement appliqué la loi sur l’égalité en utilisant des critères discriminatoires pour justifier la différence de rémunération constatée. Elle soulignait que ces pourcentages de différence de salaire devaient être considérés comme significatifs, compte tenu du niveau de salaire très bas pour un travail à plein temps, et suffisants pour retenir la vraisemblance d’une discrimination salariale. Enfin, elle soutenait que c’est à tort que la différence de traitement reposait sur des facteurs objectifs puisqu’elle assumait des tâches souvent identiques, voire plus pénibles que celles de ses collègues masculins.

La société E2 a conclu au rejet du recours dans toutes ses conclusions.

en droit

Selon la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes, il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement (art. 3 al. 1 LEg). Cette interdiction s’applique notamment dans les rapports de travail soumis au code des obligations (art. 2 LEg) et vise entre autres la rémunération des travailleurs (art. 3 al. 2 LEg). Celui qui subit une discrimination dans la rémunération a le droit de réclamer en justice le paiement du salaire dû (art. 5 al. 1 let. d LEg), à savoir la différence entre le salaire effectivement convenu et celui que l’employeur aurait accordé sans la discrimination. Celle-ci est présumée si le travailleur qui s’en prévaut la rend vraisemblable (art. 6 LEg). Par rapport à la répartition ordinaire du fardeau de la preuve en droit civil (art. 8 CC), cette disposition facilite la preuve d’une discrimination à raison du sexe, en ce sens qu’il suffit à la partie qui l’invoque de rendre vraisemblable l’existence d’une pareille discrimination au regard d’indices objectifs. Ainsi il n’est pas nécessaire que le juge soit convaincu par les éléments apportés. Par exemple, la vraisemblance d’une discrimination salariale a été admise dans le cas d’une travailleuse dont le salaire, comparé à celui d’un collègue qui accomplissait le même travail, était inférieur de 15 à 25 %. Le cas échéant, la comparaison du salaire de la travailleuse avec la rémunération d’un seul collègue masculin exerçant la même activité suffit à rendre la discrimination vraisemblable. Une fois la discrimination salariale rendue vraisemblable, le fardeau de la preuve est renversé, il appartient dès lors à l’employeur de démontrer l’inexistence de la discrimination en apportant la preuve stricte que la différence de traitement repose sur des facteurs objectifs. Constituent de tels facteurs ceux qui peuvent influencer la valeur même du travail, comme la formation, l’ancienneté, la qualification, l’expérience, le domaine concret d’activité, les prestations effectuées, les risques encourus, le cahier des charges. Des disparités salariales peuvent également se justifier pour des motifs qui ne se rapportent pas immédiatement à l’activité en cause, mais qui découlent de préoccupations sociales, telles que les charges familiales ou l’âge. Des facteurs objectifs ne justifient généralement une différence de rémunération seulement dans la mesure où ils influent sur la prestation de travail et sa rémunération par l’employeur. Pour qu’une différence de traitement soit justifiée, il ne suffit pas que l’employeur invoque n’importe quel motif, il doit au contraire démontrer que la différence poursuit un but objectif répondant à un véritable besoin de l’entreprise, et que les mesures discriminatoires sont propres à atteindre le but recherché, sous l’angle du principe de la proportionnalité. De plus, cette éventuelle différence ne doit pas paraître inéquitable.

Dans ce type de contestations, le juge constate d’office l’ensemble des faits pertinents. Dès lors, si à l’intérieur d’une entreprise, l’équivalence des diverses fonctions n’est pas immédiatement évidente ou n’est pas établie par d’autres moyens de preuve, le juge doit ordonner les expertises nécessaires. Un refus d’ordonner une expertise demandée par une partie constitue une violation de l’art. 12 al. 2 LEg ou, dorénavant, de l’art. 247 al. 2 let. a CPC, à moins que l’expertise apparaisse d’emblée inutile parce que, par exemple, le juge dispose lui-même des connaissances scientifiques nécessaires pour élucider une éventuelle discrimination liée au sexe. Chaque partie peut en faire la demande (TF, arrêt 4A_115/2011 du 28 avril 2011, c. 5).

En l’espèce, on ne saurait se rallier à l’opinion des premiers juges selon laquelle la différence de salaire entre Madame T1 et Messieurs T2 et T3 ne serait pas suffisante pour considérer comme vraisemblable une discrimination à raison du sexe. En effet, dans l’arrêt du Tribunal fédéral précité, il a été retenu que si la valeur intrinsèque du travail confié à la travailleuse, qui se plaignait de discrimination, se révélait supérieure à celle de son collègue masculin mieux rémunéré, une différence de salaire en faveur de ce dernier, même inférieure à 10 %, serait l’indice objectif d’une discrimination (considérant 6). Le Tribunal fédéral a ajouté qu’il était donc indispensable de constater les occupations et les responsabilités des travailleurs dont on comparait les situations, puis de les évaluer si elles comportaient des différences, cette démarche nécessitant en principe une expertise. Toutefois, il n’apparaît pas que les juges de première instance disposaient des connaissances scientifiques et techniques nécessaires à une telle évaluation. On ne peut en particulier pas se convaincre sans plus ample examen du fait que, compte tenu des moyens mécaniques à leur disposition, les collègues masculins de Madame T1, qui assumaient le déchargement des camions, accomplissaient des efforts physiques plus importants que celle-ci, qui s’occupait du transport et de la ventilation des produits entre l’entrepôt et leur emplacement final. Il convient à ce sujet de souligner que le caractère pénible de la manipulation des palettes et de l’approvisionnement des rayons a été relevé par plusieurs témoins. Il ressort au surplus du témoignage de Monsieur T3 qu’il a commencé son activité en tant que magasinier, mais est par la suite, devenu vendeur et ne s’occupait plus du déchargement des camions, ce qui n’a toutefois pas engendré de diminution de salaire. Cela en raison de droit acquis selon la société E2 d’une part et car il assumait la fonction de coach et remplaçait un autre employé en tant que premier vendeur d’autre part. Néanmoins l’activité de coaching ne s’exerçait que sur une courte période de l’année. Il n’est par ailleurs pas non plus établi que les remplacements en qualité de caissière, effectués par Madame T1, qui impliquent une pénibilité physique par la répétition des gestes et un stress psychique, n’aient pas été de nature à compenser d’autres tâches exercées par ses collègues masculins. Une analyse plus fine et plus complète des tâches et responsabilités assumées par ces trois travailleurs, au cours de leur emploi au service de la société E2, ainsi qu’une évaluation des facteurs de pénibilité de leurs fonctions respectives, par le biais d’une expertise, afin d’aboutir à la détermination de la valeur intrinsèque de leur travail, apparaît indispensable.

Par décision du 31 octobre 2011, la Cour de cassation civil a cassé le jugement rendu en première instance et a renvoyé la cause aux premiers juges pour instruction complémentaire et nouveau jugement au sens des considérants.

Résumé par Virginie Mika-Panchaud, assistante diplômée à la faculté de droit et des sciences criminelles, Université de Lausanne, IDAT, sous la supervision du Prof. Rémy Wyler.
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