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GE 10.07.2007
discrimination à l'embauche

sujet

relève universitaire
procédure de plainte

LEg

art 1, art 3, art 5, art 13

procédure

21.09.2004Arrêt du Tribunal administratif 19.01.2006Arrêts du Tribunal fédéral de droit administratif (2A.637/2004) et de droit public (2P.277/2004) 21.03.2006Arrêt du Tribunal administratif 24.03.2006Saisine de la Commission de conciliation en matière d’égalité 06.02.2007Arrêt du Tribunal administratif 10.07.2007 : Arrêt du Tribunal fédéral (1C.37/2007)

en fait

En date du 8 décembre 2003, A, médecin spécialiste titulaire de diplômes FMH en chirurgie plastique reconstructive, esthétique et chirurgie de la main, a postulé auprès de la Faculté de médecine de l’Université de chirurgie (ci-après la faculté) à un poste de «professeur/e ordinaire ou adjoint/e de chirurgie plastique et reconstructive au Département de chirurgie». A fut informé par lettre du 19 janvier 2004 que la Commission de nomination avait décidé de ne pas proposer son nom au rectorat de l’université de Genève (ci-après le rectorat).

Le 17 février 2004, A déposa une plainte au sens de l’article 62B du règlement d’application du 10 mai 1986 de la loi sur l’Université contre cette décision demandant préalablement une motivation de la décision de rejet de sa candidature, l’accès aux dossiers des candidatures retenues et la suspension de la procédure de nomination jusqu’à droit connu sur sa plainte. Le 24 février 2004, les motifs du rejet de sa candidature ont été communiqué à A, soit «Contrairement aux autres candidats, il ne pouvait se prévaloir ni de titres académiques, ni d’activités de recherche, ni de publications à politique éditoriale ayant un impact factor» 1.

En date du 12 mars 2004, la plainte de A fut déclarée irrecevable. A a recouru au Tribunal administratif à l’encontre de cette décision.

Par pli du 6 mai 2004, la faculté a informé A que le rectorat avait choisi de ne pas présenter la candidature de A mais celle de la Dresse B, laquelle a été nommée par arrêté du Conseil d’Etat du 12 mai 2004. En réponse à ce courrier, A a intégralement confirmé sa plainte du 17 février 2004. Le rectorat lui a alors une nouvelle fois indiqué ne pas pouvoir entrer en matière dès lors que la voie de la plainte pour violation de la règle de préférence n’était ouverte qu’aux candidat-e-s appartenant au sexe sous-représenté.

A a recouru contre cette dernière décision devant le Tribunal administratif. Par arrêt du 21 septembre 2004, le Tribunal administratif a rejeté les deux recours considérant que la voie de la plainte n’était ouverte qu’aux personnes appartenant au sexe sous-représenté.

A a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral à l’encontre de cet arrêt. Par arrêt du 19 janvier 2006, le Tribunal fédéral a admis ce recours «au motif que l’ouverture de la voie de la plainte à toutes les personnes qui s’estiment directement touchées par une violation de la règle de préférence, sans distinction fondée sur le sexe, constitue une exigence de la LEg qui l’emporte sur l’autonomie procédurale des cantons.» 2. Le Tribunal fédéral a annulé l’arrêt attaqué en donnant acte à A qu’il avait été discriminé dans le cadre de la procédure de plainte spécifique à l’Université de Genève. Par arrêt du 21 mars 2006, le Tribunal administratif a condamné l’Université de Genève à verser à A, à titre d’indemnité de procédure, CHF 3’000.—.

En date du 24 mars 2006, A déposa une demande en indemnisation au sens de l’article 5 LEg devant la Commission de conciliation en matière d’égalité, demandant que l’Université de Genève soit condamnée au paiement de CHF 73’796.10 sur la base de l’article 5 al. 2 LEg et de CHF 5’164.80 à titre de dommages et intérêts sur la base de l’article 5 al. 5 LEg. Les parties n’ayant pu être conciliées, la cause a été transmise au Tribunal administratif.

Par arrêt du 6 février 2007, le Tribunal administratif a considéré que la discrimination constatée par le Tribunal fédéral ne portait pas sur un refus d’embauche et qu’il ne ressortait pas du dossier que A avait été victime de discrimination lors du choix des candidat-e-s. Il a donc rejeté la demande de A.

A interjeta un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral sollicitant l’annulation de l’arrêt attaqué et le renvoi de la cause au Tribunal administratif pour qu’une nouvelle décision dans le sens des considérants soit prise. Subsidiairement, il reprend ses conclusions de première instance.

en droit

A. A se plaint de violation de l’article 5 al. 2 LEg dès lors qu’il allègue avoir été victime de discrimination à l’embauche et demande le versement d’une indemnité à ce titre.

La LEg interdit de discriminer les travailleur-euse-s à raison du sexe notamment à l’embauche (article 3 al. 1 et 2 LEg). Conformément à l’article 5 al. 2 LEg, lorsque la discrimination porte sur un refus d’embauche, la personne lésée ne peut prétendre qu’au versement d’une indemnité par l’employeur-euse; cette indemnité sera d’au maximum trois mois de salaire (article 5 al. 2 LEg). En vertu de l‘article 13 al. 2 LEg, une telle indemnité peut également être exigée en matière de rapports de droit public, dans ce cas, les personnes dont la candidature n’a pas été retenue peuvent faire valoir leur droit en recourant directement contre la décision de refus d’embauche.

Le Tribunal fédéral a estimé que la commission n’avait pas écarté la candidature de A en application de la règle de préférence, selon laquelle à qualification scientifiques et pédagogiques équivalente, la préférence doit être donnée à la personne qui appartient au sexe sous-représenté. Le Tribunal fédéral relève qu’il ressort du dossier que le refus d’embaucher A, a été motivé par des raisons étrangères à son appartenance au sexe sur-représenté. Au terme de son rapport, la commission de nomination a en effet indiqué avoir écarté la candidature de A car elle ne correspondait pas aux critères définis.

Le Tribunal fédéral a dès lors retenu que A ne pouvait se plaindre d’une discrimination à raison du sexe au sens de la LEg et ne pouvait ainsi prétendre à l’indemnité prévue par l’article 5 al. 2 LEg.

B. A invoque ensuite que c’est à tort que le Tribunal administratif a considéré qu’il était incompétent par statuer sur l’indemnité demandée à titre de dommages-intérêts au sens de l’article 5 al. 5 LEg.

Le Tribunal fédéral retient que «pour autant que les conditions requises soient satisfaites, la personne lésée par une discrimination peut ainsi faire valoir les droits spécifiques de l’art. 5 al. 1 à 4 LEg et, cumulativement, les prétentions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral réservées à l’art. 5 al. 5 LEg… La personne lésée doit dès lors pouvoir faire valoir toutes ces prétentions dans la procédure ouverte contre la décision discriminatoire.» 3

En l’espèce, les prétentions en dommages-intérêts litigieuses se rapportent aux frais de défense engagés par A pour contester le rejet de sa candidature au poste mis au concours. Le Tribunal fédéral retient à ce propos que «ces prétentions sont directement liées à la discrimination constatée par le Tribunal fédéral dans l’arrêt 2P.277/2004, ainsi qu’à la discrimination lors du refus d’embauche dont le recourant se plaint encore. Elles devaient donc pouvoir être invoquées dans la même procédure et c’est en violation de l’art. 5 LEg que le Tribunal administratif a renvoyé le recourant à agir devant une autre autorité… Par conséquent, il y a lieu d’admettre le recours sur ce point et de renvoyer la cause au Tribunal administratif pour qu’il statue sur la demande du recourant tendant au paiement de dommages-intérêts, étant précisé que ce renvoi ne préjuge en rien du sort de la réclamation du recourant.» 4

Par ces motifs, le recours de A a été partiellement admis: l’arrêt attaqué a été annulé en tant qu’il déclarait irrecevable la prétention pécuniaire en dommages-intérêts fondée sur l’art. 5 al. 5 LEg, la cause renvoyée au Tribunal administratif pour nouvelle décision sur ce point. Le recours a été rejeté pour le reste.

1 ATF 1C.37/2007, p. 1 let. B
2 Op. cit., p. 2, let. B.
3 Op. cit. p. 5 let. consid. 5.3
4 Op. cit. p. 5-6, consid. 5.4

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