FR 14.03.2005
discrimination à l'embauche
sujet
mesure d’encouragement de la relève universitaire - quotas
LEg
art 3, art 5
procédure
20.03.2002Décision de la Commission de recours de l’Université de Fribourg 31.03.2003Jugement du Tribunal administratif du canton de Fribourg 14.03.2005Arrêt du Tribunal fédéral (2A.279/2004)
en fait
L’Université de Fribourg fait paraître en octobre 2001 dans diverses publications une annonce pour recruter, dans le cadre des mesures fédérales en faveur de l’encouragement de la recherche universitaire, un professeur associé ou un maître assistant en droit public. L’annonce ajoute «En raison des critères fixés par le programme de relève universitaire, seules des candidatures féminines peuvent entrer en ligne de compte pour l’occupation du poste.»
B., de sexe masculin, se porte candidat au poste le 1er novembre 2001. Son dossier n’est pas pris en considération par la commission chargée d’évaluer les candidatures. Sur les trois autres dossiers reçus, tous de candidates, un seul remplit les exigences du poste. Il est donc proposé, retenu puis la candidate est élue au poste le 18 février 2002.
B. demande à ce qu’une décision formelle soit rendue sur sa candidature.
Le 4 janvier 2002, le doyen de la faculté lui écrit que son dossier n’a pas été retenu car le poste mis au concours était réservé aux candidatures féminines en raison des critères fixés par le programme fédéral d’encouragement de la relève universitaire.
Le 2 février 2002 B. recourt auprès de la Commission de recours de l’Université de Fribourg, et demande la constatation que la mise à l’écart de sa candidature est une discrimination à raison du sexe ainsi que le paiement de CHF 1.—(un franc) à titre d’indemnité.
Le 20 mars 2002 le Président de la Commission de recours déclare le recours de B. irrecevable au motif que la lettre du 4 janvier 2002 n’est pas une décision, que le domaine en cause ne rentre pas dans les compétences de la Commission et que B. n’a pas d’intérêt à recourir dès lors que ses conclusions ne tendent ni à l’annulation ni à la modification de l’acte attaqué.
B. recourt alors au Tribunal administratif du canton de Fribourg (avril 2002) pour se plaindre d’un déni de justice formel (art. 29 Cst), reprenant pour le surplus ses conclusions antérieures.
Le 31 mars 2004, le Tribunal administratif rejette le recours. Pour le Tribunal, la loi, dans les cas de discrimination à l’embauche, ne permet que de demander une indemnité punitive. La demande d’une indemnité équivalente à un franc symbolique est en fait plus constatatoire que punitive, d’où l’irrecevabilité d’une telle conclusion. Pour le surplus, les quotas féminins constituent une mesure de discrimination positive fondée sur une base légale suffisante et répondant au principe de proportionnalité.
B. recourt alors au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions.
Le 14 mars 2005, le Tribunal fédéral admet le recours, annule l’arrêt attaqué et condamne l’Université de Fribourg à verser CHF 1.—(un franc) à B. à titre d’indemnité symbolique pour discrimination à l’embauche.
en droit
Le Tribunal fédéral rappelle qu’en vertu des art. 13 al. 1 LEg et 98 let. g OJ, les décisions prises en dernière instance cantonale sur des rapports de travail soumis au droit public cantonal peuvent être déférées devant lui par la voie du recours de droit administratif. Pour le surplus, le recourant, quand bien même le cadre des mesures d’encouragement à la relève universitaire a changé, garde un intérêt actuel à faire examiner la constitutionnalité de telles mesures de quota dans la mesure où il entend se consacrer à la recherche et à l’enseignement universitaires et que d’autres mesures positives pourraient lui être opposées.
Contrairement au Tribunal administratif, le Tribunal fédéral constate, au terme d’une interprétation historique, téléologique et systématique de l’art. 5 al. 2 LEg, qu’il est tout à fait possible de demander le paiement d’une indemnité «symbolique» en cas de discrimination à l’embauche, nonobstant le caractère plus constatoire que condamnatoire d’une telle conclusion. La constatation qui découle de cette condamnation symbolique a en effet en elle-même un effet réparateur et préventif. Le recours de B. devant la Commission de recours de l’Université ainsi que devant le Tribunal administratif devait donc être déclaré recevable.
Pour la question des quotas féminins en matière d’emploi, le Tribunal fédéral rappelle d’abord la distinction entre, d’une part, l’interdiction de discriminer en raison du sexe conçue comme un droit constitutionnel subjectif à l’égalité juridique et, d’autre part, le mandat donné au législateur de traduire dans les faits l’égalité entre les sexes dans tous les domaines de l’existence, cas échéant par le biais d’adoption de mesures positives en faveur des femmes. Ces deux principes, qui peuvent entrer en contradiction, doivent être appliqués de manière égale, dans une situation donnée, en tenant compte de toutes les circonstances du cas. C’est dire, dans ce contexte, que la constitutionnalité de mesures positives de discrimination visant à assurer l’égalité entre les sexes dans la pratique est étroitement lié à l’examen du principe de proportionnalité, compte tenu des autres garanties constitutionnelles par ailleurs.
Le Tribunal fédéral fait donc la différence entre des quotas «flexibles» ou «souples», qui donnent la préférence aux femmes à qualifications égales ou équivalentes, et les quotas «fixes» ou «rigides», qui accordent la préférence aux femmes indépendamment de leurs qualifications en raison du seul critère du sexe. Ces derniers ne respectent donc généralement pas le principe de proportionnalité, comme dans le cas d’espèce, où le dossier de B. n’a même pas été pris en considération. La décision déférée apparaît donc inconstitutionnelle pour cette raison déjà. Mais de toute façon, elle le serait également faute de base légale dans la mesure où des mesures positives de type «quotas rigides» empiétant gravement sur l’égalité au sens formel pour favoriser l’égalité dans les faits doivent être prévues dans une loi, l’art. 3 al. 3 LEg ne constituant pas une base légale suffisante pour la mise en œuvre de mesures positives. Ce n’était pas le cas pour les mesures d’encouragement appliquées par l’Université de Fribourg. Pour cette raison, la décision de l’Université de ne pas entrer en matière sur la candidature de B. est bien discriminatoire à raison du sexe.
Le recours de B. est admis et l’arrêt attaqué est annulé. L’Université de Fribourg est condamnée à verser au recourant un montant d’un franc (1 fr.) à titre d’indemnité symbolique pour discrimination à l’embauche. Il n’est pas perçu de frais de justice.